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18 de Fevereiro de 2020

A problemática do ICMS-energia

Uma abordagem jurídico-conceitual

CGA Advogados, Advogado
Publicado por CGA Advogados
há 2 anos

O pressuposto legal da tributação pelo ICMS-energia elétrica surge com a circulação da mercadoria. Tal obrigação brota da constatação do consumo energético no imóvel dos consumidores (fato gerador) – por meio das medições e da dissociação das tarifas exteriores à energia. Qualquer cobrança tributária que surja diversa e desconexa ao fato jurígeno é arbitrária, ilegal e inconstitucional.

Assim, verifica-se o abuso administrativo pela incidência do ICMS não somente sobre o valor da mercadoria, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST e TUSD), sobre os encargos setoriais e sobre a perda de energia.

TUST/TUSD

O sistema elétrico nacional é composto pela geração, transmissão, distribuição, comercialização e uso de energia elétrica pela conexão direta. Sobre tais fases incidem determinadas tarifas que objetivam, além da venda da mercadoria (energia), a manutenção dos entes responsáveis pelo conjunto energético (o agente administrador (ONS), os titulares das concessões de cada uma das fases, o fiscalizador (ANEEL) e, até mesmo, o poder concedente).

O pagamento do uso do sistema de transmissão é feito por meio da aplicação das TUST (Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão). O cálculo destas é realizado a partir de simulação do Programa Nodal, que utiliza como dados de entrada a configuração da rede, representada por suas linhas de transmissão, subestações, geração, carga e a RAP (RECEITA ANUAL PERMITIDA) total a ser arrecadada no ciclo.

“A parcela principal da TUST, a TUST-RB, refere-se às instalações de transmissão integrantes da Rede Básica, com nível de tensão igual ou superior a 230 kV, utilizada para promover a otimização dos recursos elétricos energéticos do sistema e, portanto, é aplicável a todos os usuários.”. (http://www2.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=97&idPerfil=2).

Por sua vez, a TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) é regulada conforme regras definidas nos contratos de concessão / permissão, celebrados entre as distribuidoras e a União, por intermédio da ANEEL. Inclusive, nesses contratos foram definidos três mecanismos de alteração tarifária: revisão tarifária periódica, reajuste tarifário anual e revisão tarifária extraordinária. Perceptível, portanto, que a TUSD objetiva manter as concessionárias e permissionárias do serviço de distribuição de energia.

Dessarte, enquanto o pagamento da TUST objetiva promover a otimização dos recursos elétricos e energéticos do sistema, a TUSD destina-se à manutenção das concessionárias e permissionárias do serviço de distribuição de energia.

A energia pode ser fornecida e cobrada de diferentes maneiras. Para melhor explicar as formas de fornecimento, dividimos os consumidores em livres e cativos. Estes têm a energia à sua disposição e o que se contrata é o fornecimento, enquanto aqueles celebram contratos bilaterais (com a distribuidora responsável pela rede básica) cujo objeto é o uso dos sistemas de distribuição.

O importante é que para os consumidores cativos as TUSD/TUST são repassadas na conta paga à concessionária responsável pelo fornecimento de energia. Já para os consumidores livres, o tarifamento pode incidir tanto na fatura do fornecimento energético quanto pela celebração de contrato próprio com a distribuidora.

ENCARGOS SETORIAIS

“São entendidos como Encargos Setoriais os custos não gerenciáveis suportados pelas concessionárias de distribuição, instituídos por Lei, cujo repasse aos consumidores é decorrente da garantia do equilíbrio econômico-financeiro contratual1.”. São os seguintes:

Conta de Desenvolvimento Energético – CDE;

Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA;

Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos – CFURH;

Encargos de Serviços do Sistema – ESS e de Energia de Reserva – EER;

Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE;

Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Programa de Eficiência Energética – PEE; e

Contribuição ao Operador Nacional do Sistema – ONS.

Logo, encargos setoriais são valores exteriores ao consumo de energia cujos custos são devidos pelas concessionárias de distribuição e repassados aos consumidores.

PERDA DE ENERGIA ELÉTRICA

As Concessionárias e Permissionárias repassam o custo de parte (ou totalidade) das perdas de energia não técnicas aos consumidores. Estas “correspondem à diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, considerando, portanto, todas as demais perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medição, etc. Esse tipo de perda está diretamente associado à gestão comercial da distribuidora.”. (Retirado do site da ANEEL em: http://www2.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=801&idPerfil=4).

Perda de energia é, sinteticamente, o não-consumo – furtos de energia; erros de medição; erros no processo de faturamento; unidades consumidoras sem equipamento de medição.

OBJETIVO DAS AÇÕES CONTRA O ESTADO

O objetivo imediato das ações contra o Estado é a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária que obriga a satisfação do ICMS incidente sobre as tarifas TUST, TUSD, os encargos setoriais e a perda de energia. Por conseguinte, a base de cálculo do imposto deverá ater-se tão-somente aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo.

O objetivo mediato, por sua vez, é a repetição do indébito do ICMS, sobre as supracitadas tarifas, recolhido indevidamente nos últimos 60 meses.

O ICMS

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a prestação de Serviços (de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) é instituído e cobrado em razão de um fato gerador objetivamente definido. Conforme Cláudio Carneiro (2012), “no tocante à energia elétrica, podemos dizer que o ICMS irá incidir apenas sobre o consumo da mesma, mas não em relação ao seu fornecimento, conforme posição do Superior Tribunal de Justiça.”.

A ocorrência de fato que ative o objeto do tributo é seu pressuposto legal. Sem o acionamento de tal gatilho, precisamente definido em lei, inexiste obrigação tributária. A Lei Kandir (LC 87/96) estabelece, para o ICMS, os fatos jurígenos responsáveis pelo surgimento das obrigações tributárias principais. No caso da energia elétrica, tais encargos exsurgem no momento “da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte [...];” (art. 12, I, LC 87/96).

A INCONSTITUCIONAL CRIAÇÃO DE NOVO IMPOSTO

Pouco importa que se embuta no custo da tarifa energética o valor da distribuição, da transmissão, dos encargos setoriais e de eventuais prejuízos. A base de cálculo do ICMS não pode ser composta por objetos exteriores ao fim de uma relação jurídica, muito menos importar em outra, tributária. O consumidor não quer adquirir nem o transporte da energia, nem sua transmissão, nem eventuais perdas e encargos setoriais. Estes custos já estavam ali, são primevos, independentes do consumo. São pagos em razão dos contratos de concessão/permissão e ali permanecerão não podendo ser individualizados. Mesmo que alguém decida cancelar a contratação de seu fornecimento energético tal mercadoria permanecerá fluindo a poucos passos de sua porta.

A transmissão, a distribuição, os encargos setoriais e os prejuízos repassados não tem qualquer identidade com a energia. É como se fossem custos diversos, pagos em razão de sua utilização, assim como pagamos pedágio para utilizar uma rodovia.

A inconstitucionalidade é colossal, afinal o objeto do fato gerador do ICMS sempre será a circulação de mercadorias individualizadas. Como a TUST, a TUSD, os encargos setoriais e a perda de energia não são nem nunca o serão, o que ocorreu, na verdade, foi a criação de imposto sem a observância da reserva legal. Dessarte, eventual alteração na LC 87/96 será insuficiente para sanar tal afronta constitucional.

FATO GERADOR ÚNICO

É indubitável que a ocorrência do fato gerador de determinado tributo dá vida à obrigação tributária. É, portanto, pressuposto fático, lógico e formalmente descrito em lei complementar. Seus elementos evidenciam liame objetivo direto com o evento concreto, abstratamente identificado em hipótese, cujo acionamento se efetiva numa relação espacio-temporal.

O fato gerador é único e sua base de cálculo é sua medida de grandeza legal. No caso do ICMS, o evento jurígeno gerador da obrigação tributária é a circulação de mercadorias. Assim, pode-se dizer que os fatos geradores do antemencionado imposto ocorrem caso alguém adquira uma ou várias mercadorias. Caso sejam idênticas, ou se componham por peças que tornem o todo indissociável, o fato gerador é único e dá origem a mesma obrigação tributária – caso da energia. Doutro modo, caso as mercadorias se diferenciem por espécie ou qualidade, verifica-se a ocorrência de mais de um fato gerador e, por conseguinte, obrigações distintas.

A mercadoria é a energia. Imputar à base de cálculo do aludido imposto outros “produtos ou serviços” (TUST, TUSD, encargos e perdas) é novação tributária inconstitucional por desrespeitar a exigência de reserva legal. É cobrança de ICMS sobre “mercadorias” distintas, muito embora as tarifas exteriores à energia não possam ser assim consideradas, nem exigidas como se serviços fossem.

Muito embora o ICMS seja um imposto plurifásico, no caso da energia, não existe a plural incidência. É que a distribuição e transmissão são fases sem caráter mercantil nas quais a energia é apenas viabilizada.

Trata-se de plurifasia travestida de monofasia, mas nunca o contrário. O ICMS permanece plurifásico, entretanto as distribuidoras não fazem parte da cadeia econômica de fornecimento e consumo energético. Por isso, a incidência do imposto, embora plural, ocorre apenas na fase do fornecimento (e se verifica com o consumo).

A energia é gerada, transmitida, distribuída, fornecida e consumida. A distribuição e a transmissão são pressupostos lógicos do contrato de concessão. O repasse dos custos da concessionária não tem, portanto, caráter mercantil. Tais “serviços” não são vendidos aos consumidores, são tarifados. Compra-se energia e paga-se tarifa para a utilização do sistema energético.

Para efeitos comparativos, fazer incidir ICMS-energia sobre a distribuição e a transmissão seria o mesmo que cobrar ICMS sobre as tarifas de pedágio de uma rodovia.

CONCLUSÃO

O Estado desvirtua o fato gerador do ICMS para fazê-lo incidir sobre valores que em nada se relacionam com a consunção de energia. Tributa-se além das tarifas exteriores ao consumo (TUST e TUSD), os custos não gerenciáveis das concessionárias (encargos setoriais) e o não-consumo (perda de energia).

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ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS

Pretende-se com este trabalho definir e proporcionar aos profissionais da área a possibilidade de ingresso de ação para a restituição do PIS, COFINS e ICMS na base de cálculo das faturas de energia.

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017

Locupletamento ou enriquecimento ilícito do Estado?

O ICMS não constitui patrimônio ou riqueza de uma empresa, é recolhido para os cofres públicos estaduais, enquanto o PIS e a COFINS são contribuições Federais, o primeiro problema será a delimitação deste conteúdo, pretende-se definir com se dá todo este relacionamento em uma fatura de energia elétrica.

A fórmula editada pela ANEEL para cobrança de tais impostos nas faturas de energia, é equação:
Valor total da energia / [1- (ICMS+PIS+COFINS) ]

Sem sombra de dúvidas é notório o ICMS na base do PIS e da COFINS e vice-versa.

A metodologia utilizada comumente conhecida e identificada como “por dentro” ou “gross up” no mercado econômico internacional, corresponde a: “somar de novo ao valor de uma receita, faturamento ou lucro, o valor do imposto correspondente. ”

Ressalta-se que uma empresa sob o regime de impostos não-cumulativo utilizando o cálculo por dentro, os valores cobrados serão utilizados como crédito.

Estando inserida todas as alíquotas numa equação somente, há de se comprovar que sempre ocorrerá uma perda financeira para o consumidor final.

Haja vista que para cada tributo os seus recolhimentos são por guias distintas.

Veja um exemplo hipotético de como é realizado tal cobrança e em seguida retirando-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como distinguindo o recolhimento individual das contribuições.

Veja artigo na íntegra acessando

https://peritoadministrador.blogspot.com.br/2017/10/inclusao-do-icms-na-base-de-calculo-do.html
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